律师办理劳动争议业务指引
律师办理劳动争议业务指引
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源: 上海市律师协会网
第一章总则
第一条为指导本市律师正确代理劳动争议仲裁案件，帮助律师在劳动争议仲裁过程中依法履行职责、提高办案质量，规范地为当事人提供服务，上海市律师协会特下发本指引。
第二条本指引由上海市律师协会起草，其目的系为向律师提供代理劳动争议仲裁案件方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。
第三条任何会员在阅读或引用本意见时应充分认识到劳动争议仲裁案件的复杂性和特殊性，因此，当发现本意见的内容与自己所代理的劳动争议仲裁案件中出现的情况不一致时，律师应根据当时有效的法律、法规或行政规定，结合劳动争议仲裁委员会的意见和裁决作出正确的判断。
第二章接受当事人委托
第四条接受当事人委托是指律师事务所经过初步审查，接受劳动者、企业、个体经济组织以及其他符合条件的机构的委托，指派律师为其提供劳动争议仲裁代理的法律服务并办理有关委托手续的过程。
第五条律师在对委托人和委托事项进行审查时，应充分理解劳动争议仲裁对委托人特别是劳动者的重要意义。同时，由于劳动争议仲裁案件具有复杂、繁琐的特点，律师在接待工作中应特别耐心和细致，避免简单、急躁和草率。
第六条律师应加强社会责任感，对带有社会不稳定因素的群体性劳动纠纷以及有可能出现过激行为的当事人加强疏导，必要时可通报司法行政部门，要求其通过有关部门协助解决。
第七条律师事务所在接受委托时，应当首先审查委托人和仲裁参加人的以下资格和条件：
1． 审查委托人是否符合《劳动法》所规定的主体资格。
根据《劳动法》第二条以及《上海市劳动合同条例》第二条，委托人应为劳动者、国内企业、个体经济组织和与劳动者形成劳动关系的国家机关、事业组织或社会团体。
2． 审查仲裁参加人是否符合劳动争议仲裁委员会办案规则所规定的条件。
在一般情况下，劳动争议仲裁委员会认定的仲裁参加人包括：
（1） 劳动者或其法定代理人；
（2） 死亡职工的利害关系人；
（3） 因法定代理人或利害关系人不明确，劳动争议仲裁委员会指定的代理人；
（4） 集体合同中代表劳动者的工会组织或其代表；
（5） 企业或其法定代表人，或法定代表人的代表；
（6） 个体经济组织或其代表；
（7） 与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体的法定代表人或其代表；
（8） 自行申请或被仲裁委员会通知参加仲裁的，与劳动争议处理结果有利害关系的第三人；
（9） 与本案有直接利害关系，居住在国外，能够提供合法的委托手续或劳动争议仲裁委员会认可的证明文件的中国公民、外国人。
3． 审查委托事项是否属于因劳动关系引起的纠纷以及是否属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。需要注意的是，到目前为止，因行政人事关系发生的争议尚不属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。
劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议纠纷范围一般包括：
（1） 劳动者与用人单位（包括建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体）在履行劳动合同过程中发生的纠纷；
（2） 劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系后发生的纠纷；
（3） 劳动者在职、离职或退休后，与未办理社会保险或医疗保险，或尚未参加社会保险统筹的用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷；
（4） 因认定无效劳动合同、特定条件下订立劳动合同、职工流动、用人单位裁减人员、经济补偿和赔偿发生的争议；
（5） 当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件，当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，且符合受理条件的；
（6） 人民法院根据《民事诉讼法》第一百八十条、第二百一十七条规定的精神，裁定劳动争议仲裁委员会制作的调解书不予执行，或者当事人对已经发生法律效力的调解书提出证据，证明其调解违反自愿原则，或者其调解协议的内容违反法律，当事人再次向作出调解协议的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的。
4． 审查委托人的仲裁请求是否已经超过了《劳动法》第八十二条所规定的申请时效；或是否存在不可抗力等足以延长时效的合理条件；
5． 审查委托人是否能够提供支持其仲裁请求以及所陈述事实的基本证据；
6． 审查劳动争议仲裁委员会对委托人劳动争议申请或被申请的管辖级别和管辖范围；
7． 审查委托人如为劳动者时，是否有迫于生计需要申请部分裁决预先支付的紧急情况，或是否需要向有关方面申请进行医疗鉴定或丧失劳动能力的鉴定；
8． 其他应予以注意并审查的事项。
第八条律师事务所在决定接受委托时，律师应向委托人详细说明下列情况，包括（但不限于）：
1． 劳动争议仲裁和诉讼的受理和审理程序；
2． 劳动争议仲裁的审理期限及收费；
3． 劳动争议仲裁裁决后委托人如对裁决不服，可向有管辖权的人民法院提起诉讼；
4． 劳动争议仲裁时若需要对被申诉人采取财产保全、证据保全，或在仲裁裁决后需强制执行的，可通过劳动争议仲裁委员会或自行向有管辖权的人民法院提出申请；
5． 如委托人为劳动争议仲裁案件的被申诉人，其有权在法定时效内提出反请求；
6． 委托人和被委托人双方各自应该承担的义务和责任。
第九条律师事务所应根据委托人的委托，指派合适的律师为其担任仲裁代理人。如果委托人指明律师要求为其代理，律师事务所应尽量满足其要求。
第十条律师事务所决定受理劳动争议仲裁案件后，应当立即与委托人办理委托手续。委托手续一般包括以下内容：
1． 律师事务所与委托人或其代理人签署《委托代理协议》一式两份，一份交委托人或其代理人，一份交承办律师附卷并存档于律师事务所；
2． 委托人或其代理人签署授权委托书，一式三份，一份交受理劳动争议仲裁案件的劳动争议仲裁委员会，一份交委托人或其代理人，一份交承办律师附卷并存档于律师事务所；
3． 委托代理协议及授权委托书中规定的特别代理权限应当明确、具体；
4． 律师事务所受理劳动争议仲裁案件，应在与委托人签订的委托代理协议中约定收费标准和收费方式。除特殊情况外，因办理劳动争议仲裁案件而实际发生的交通费、住宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用应由委托人承担。
5． 律师事务所接受委托后，应当做好收案登记，编号立卷工作。
第十一条律师事务所在接受委托时，律师应当要求委托人提供其所知的一切案件事实，并提供相应的证据或证据线索。
第十二条律师事务所在接受委托后，律师无正当理由不得拒绝代理，但有下列情况之一的，律师有权通过律师事务所单方解除委托代理协议并通知委托人，这些情况包括（但不限于）：
1． 委托人隐瞒案件重要事实或提供伪证、假证；
2． 委托人利用律师提供的服务从事违法活动；
3． 委托事项违法；
4． 委托人违反委托代理协议的约定。
第十三条律师事务所在接受和代理劳动仲裁案件时，应遵守《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规范》的规定，避免利益冲突。律师事务所应在接受委托前对委托人或委托事项进行查证，如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益冲突，应立即停止受理委托并向委托人说明理由。
第十四条律师在委托手续办理后，应当要求委托人提供证据复印件、复制件，同时核对原件，并将原件及时交还委托人妥善保管；若收取或暂存原件，应当取得委托人同意，制作证物清单，并由委托人、承办律师共同签字附卷。
第三章调查取证
第十五条律师事务所在接受当事人委托以后，律师如发现案件存在事实不清、证据不足的，应在征得委托人同意后进行调查取证。律师应将调查的内容、程序和目的告知委托人，并要求委托人提供必要的帮助。
第十六条一般情况下，下列证据在劳动争议仲裁开庭时通常会被劳动争议仲裁委员会要求双方或一方提供，以便进行调查或进行质证：
1． 劳动合同或聘用协议；
2． 工资单或银行工资卡汇款凭证；
3． 社会保险金解缴凭证；
4． 解除劳动合同的辞退通知书或辞职信；
5． 违纪处分通知书或处罚公告；
6． 退工单、人事档案转移证明或社会保险金封存证明；
7． 医院就诊证明和病假单；
8． 丧失劳动能力的鉴定证明；
9． 下岗或转岗通知；
10． 员工手册或劳动纪律、规章制度；
11． 考勤卡；
12． 其他必要的证据。
第十七条律师调查取证时，应当尽可能收集直接证据和原始凭证，如缺乏直接证据或原始凭证，律师应当尽可能通过一系列的间接证据来支持自己的观点和结论。因此，律师在调查过程中，应当尽力寻找证据与证据之间的逻辑关系，通过相互印证，以证明案件的事实，达到说服仲裁员的目的。
第十八条一般情况下，用人单位在劳动争议案件中对涉及开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议负有举证责任，此时，虽然由劳动者提出主张，但举证责任倒置，律师在调查取证时应当对此予以特别注意。
第十九条律师在调查取证时不得伪造、变造证据，不得威胁、利诱或欺骗他人提供虚假证据，不得无理妨碍对方当事人合法取证，不得帮助或诱导当事人伪造、变造证据。
第二十条律师调查取证时，须持律师事务所专用介绍信，并出示律师执业证。调查以两人以上共同进行为宜。如被调查人是未成年人的，必须有其教师或法定监护人在场。
第二十一条律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。
第二十二条律师认为证据需进行鉴定的，应及时告知委托人或根据自己的授权范围代表其向有法定资质的鉴定机构提出申请，依法进行鉴定。
第二十三条对证人陈述的案件事实，律师应该在合法的，或在征得证人同意的情况下制作录音证据或书面证言。律师应要求证人在录音前表示了解并同意律师当时取证的方式，或在书面证言上签字确认。单位的证言应由单位法定代表人签名或加盖单位印章。
第二十四条律师在调查过程中可制作调查笔录，调查笔录应当载明调查时间、调查地点、调查内容等，调查内容中应包括调查人的身份、被调查人的基本情况、被调查人与本劳动争议或委托人的关系、被调查事项发生的时间、地点、人物、经过和结果。
第二十五条律师在调查过程中应该随时注意对已经收集的证据进行分类和筛选，并应该根据劳动合同关系建立的起讫过程和争议事件发生的先后顺序编写大事记和证据清单。证据清单应随附目录，并应随附简要说明。
第二十六条律师在准备证据和证据说明时，应针对双方的争议焦点进行法律研究。由于我国现阶段劳动法具有局限性和特殊性，同时又有极强的政策性，律师在进行法律研究时，不仅要认真寻找法律、法规以及规范性文件中的各种有关规定，而且要尽力思考和理解这些规定的制订原则和意图。如果律师能够对形成这些规定的背景和原因有更深入的了解，则会给自己的代理工作带来极大的帮助。
第四章申诉受理
第二十七条律师应该在规定的时效期限内及时帮助委托人向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请。律师或委托人在收到对方当事人提交的仲裁申诉书时，也应及时在规定的时效期限内，针对对方的请求事项向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提交相关证据或提出自己的反请求。
第二十八条律师在帮助委托人向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时，应准备并提交下列申请文件和证据副本：
1． 劳动争议仲裁申诉书；
2． 劳动合同或表明双方具有事实劳动关系的证明；
3． 与争议有关的基本证据；
4． 授权委托书；
5． 律师事务所证明函。
（注：如果委托人在境外居住，不能前来参加仲裁，上述申诉书、委托书和有关证据应该在境外进行公证和认证。）
第二十九条律师一般应在开预备庭时提交全部证据，如需要针对对方提出的证据提供补充证据，或有少数证据必须在正式开庭前才能取得的，律师可向劳动争议仲裁委员会申请延期提供证明；
第三十条律师在提出仲裁申请时一般可按被申诉人的人数提交证据的复印件，但正式开庭进行质证时应当携带并出示原件。不能出示原件的，应说明理由。外文书证应附有中文译本。如劳动争议仲裁委员会需要暂时收取并保存证据原件时，律师可要求劳动争议仲裁委员会出具收据。
第三十一条劳动争议仲裁申诉书应当载明下列事项：
1． 劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
2． 仲裁请求和所根据的事实和理由；
3． 证据和法律依据。
第三十二条律师应根据劳动争议仲裁委员会的管辖级别和管辖范围，向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。
1． 除浦东新区外，下列案件一般由上海市劳动争议仲裁委员会审理：
（1） 投资额在一千万美元以上的外商独资企业发生的劳动争议；
（2） 注册在虹桥、闵行、漕河泾开发区的外商独资企业发生的劳动争议；
（3） 本市企业与其外籍员工发生的劳动争议；
（4） 外国企业（或其他经济组织、个人）与本市市属企业、合资、合作经营企业发生的劳动争议；
（5） 在本市有重大影响的劳动争议。
2． 一般情况下，浦东新区劳动争议仲裁委员会也可以审理上述案件。其他区、县的劳动争议仲裁委员会受理除上述案件以外的一般劳动争议仲裁申请。
3． 若发生劳动争议的用人单位与劳动者不在同一劳动争议仲裁委员会管辖的地区，申诉人的代理律师应代表委托人向争议双方的劳动合同签定地或劳动合同实际履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。被申诉人的代理律师也可以代表委托人对无管辖权的劳动争议仲裁委员会提出管辖权异议。
第三十三条若劳动争议仲裁委员会自收到申诉书之日起７日内未作出受理或者不予受理的决定，或者决定不予受理但未在作出决定后的７日内送达不予受理通知书，律师应对该劳动争议仲裁委员会提出异议。
第三十四条被申诉人的代理律师应在委托人收到申诉书副本起的１５日内准备并向受理案件的劳动仲裁委员会提交答辩书和证据。如劳动争议仲裁委员会的开庭时间少于１５日，被申诉人的代理律师可以向劳动争议仲裁委员会申请延期开庭。
第三十五条律师在收到仲裁规则和仲裁员名册后，若发现仲裁员、书记员、鉴定人、勘验人，以及翻译人员有下列情形之一，应就对上述人员是否提出申请回避以及有无相应的支持证据征求当事人意见，并向劳动争议仲裁委员会以口头或者书面方式说明理由并申请回避：
1． 是劳动争议对方当事人或者对方当事人、代理人近亲属的；
2． 与劳动争议有利害关系的；
3． 与劳动争议当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；
4． 私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
第三十六条律师应安排时间，在正式开庭前到劳动争议仲裁委员会阅卷。律师在阅卷时，应根据委托人提供的有关材料寻找双方争议的要点和对方申诉材料中的疑点撰写答辩提纲，准备代理词。
第三十七条律师如需要证人到庭作证，应提前在开庭以前将证人的姓名、身份、工作单位或住址、联系电话以及与本案的关系等情况写成书面申请告知劳动争议仲裁委员会。
第三十八条律师可以根据劳动争议仲裁委员会的要求和具体情况，建议委托人参加或不参加出庭。参加出庭的委托人和证人应携带身份证明并准时到庭。
第三十九条在劳动争议仲裁委员会开庭审理前，律师应充分与委托人交换意见，分析案情，核对证据，说明举证责任，明确请求事项，以便双方在庭审时相互配合。律师应事先与委托人讨论决定调解或不调解，以及委托人可以接受的调解方案。如委托人提出无法实现的要求和主张时，律师应耐心进行解释和说服工作。
第四十条涉外劳动争议仲裁案件外方委托人的代理律师应根据需要提前与劳动争议仲裁委员会联系安排翻译人员或自行安排翻译人员。
第五章开庭审理
第四十一条律师接到劳动争议仲裁委员会的开庭通知书后应立即填写寄送回执并按时出庭。如因故不能出庭，应及时与劳动争议仲裁委员会联系，申请延期开庭。有下列情形之一的，律师可以与劳动争议仲裁委员会协商，要求推迟或调整开庭时间：
1． 因不可抗力，律师无法出庭履行职务；
2． 律师先后收到两份以上同时开庭的通知书，无法参加后接到通知书通知的开庭审理活动；
3． 确因客观原因致使律师无法按时到达开庭地点；
4． 律师接到劳动仲裁庭书面通知时距开庭时间不足３日的；
5． 其他劳动争议仲裁规则许可或劳动争议仲裁委员会认可的原因。
第四十二条通常情况下，劳动争议仲裁委员会在召开预备庭时将安排双方陈述事实、交换证据并进行初次调解。律师应当根据委托人的委托，在自己的代理权限内同意并参加调解，未经书面特别授权，律师不能对委托人的实体权利进行处分或代为签收调解书。
第四十三条当劳动争议仲裁委员会在庭审过程中主持调解或对方当事人希望庭外和解时，律师应帮助委托人在符合其当前和长远利益的情况下积极促成调解或和解，而不应挑词架讼。
第四十四条律师在开庭过程中应尊重仲裁员，遵守劳动争议仲裁委员会的开庭纪律，遵从仲裁员的引导和要求，认真记录，做好向对方当事人、证人、鉴定人发问的准备。律师在回答问题时应言简意赅，在引用法律时应准确详尽，在出示证据时应全面真实，在发表观点时应有逻辑性和说服力。律师要帮助委托人避免情绪失控现象，防止对对方进行侮辱和人身攻击。
第四十五条如果对方当事人在开庭后提出新的仲裁请求，或请求超出其在本案中的原请求范围，律师应将情况及时告知委托人，或补充提出自己的仲裁反请求，或向劳动争议仲裁委员会提出异议，要求驳回其请求。
第四十六条对独任仲裁的案件，若其不符合事实清楚、案情简单、适用法律法规明确的条件，律师应及时向劳动争议仲裁委员会提出异议，要求合议审理。
第四十七条律师委托代理劳动者一方在多人以上的集体劳动争议仲裁案件时，应注意随时和劳动争议仲裁委员会保持沟通，防止出现矛盾激化。
第四十八条律师在开庭结束后应当认真阅读庭审笔录，如发现己方陈述的记录有遗漏或差错的，应当场向劳动争议仲裁委员会申请补正。
第四十九条律师收到仲裁裁决书后应立即认真阅读检查，如果发现有文字或计算错误或遗漏事项时，律师应及时告知委托人，并应在收到仲裁裁决书之日起的３０日内要求劳动争议仲裁委员会补正。
第五十条律师应注意在仲裁调解书、仲裁裁决书中是否正确写明了以下各项：
1． 申诉人和被诉人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住址，单位名称、地址及其法定代表人（或负责人）或代理人的姓名、职务；
2． 申诉的理由、争议的事实和要求；
3． 裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规；
4． 裁决的结果及费用的负担；
5． 如不服裁决向人民法院起诉的期限。
第五十一条仲裁裁决生效后，律师发现有下列情形之一的，可建议委托人向劳动争议仲裁委员会申请撤销仲裁裁决，也可向人民法院起诉，由人民法院进行审理：
1． 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序；
2． 仲裁裁决所依据的证据是伪造的；
3． 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；
4． 仲裁员在审理该案过程时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为；
5． 仲裁裁决违背社会公共利益。
第五十二条律师应熟悉劳动争议仲裁机构的仲裁规则和仲裁员守则，如发现仲裁过程中有任何不符合仲裁程序的做法，应及时告知委托人，并及时向劳动争议仲裁委员会提出异议。如发现仲裁员或对方律师有违反法律规定的行为，应及时向劳动争议仲裁委员会或者司法行政管理机关反映。
第五十三条在仲裁期间若发生请示待批、工伤鉴定以及其他妨碍仲裁办案顺利进行的客观情况时，律师应当及时向委托人进行说明，并向劳动争议仲裁委员会申请中止仲裁。
第五十四条对因工伤发生的劳动争议案件，若用人单位不向劳动保障部门作工伤报告，劳动者的代理律师可以根据委托人的授权向劳动争议仲裁委员会申诉，并要求劳动争议仲裁委员会委托劳动保障行政部门进行工伤认定。
第五十五条对确属下列紧急情形之一的劳动争议案件，代表劳动者一方的律师可以根据当事人的授权向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求采用部分裁决的形式，在终结裁决作出之前裁决用人单位向劳动者预先支付职工工资或医疗费：
1． 用人单位无故拖欠、扣罚或停发工资超过３个月，致使劳动者生活确无基本保障的；
2． 职工因工负伤，用人单位不支付急需的医疗费的；
3． 职工患病，在规定的医疗期内，用人单位不支付急需的医疗费的。
若用人单位对劳动争议仲裁委员会因上述原因作出的部分裁决不服的，代表用人单位一方的律师可以参照《民事诉讼法》第九十九条的规定，向劳动争议仲裁委员会申请复议。
第五十六条律师在仲裁审理结束时，应及时写出办案总结，整理案卷归档。如委托人在审理过程中提前解除委托关系，律师也应在办案总结中说明提前解除委托关系的原因，并附上相关解除委托关系的手续，整理案卷归档。
第六章结案和执行
第五十七条律师接受委托人委托，代理申请仲裁裁决执行的，应由所在律师事务所与委托人签订委托代理协议，审查仲裁裁决的效力和有关请求的时效，并在委托人的配合下准备有关法律文件。
第五十八条委托人委托律师申请执行仲裁裁决书或调解书的，律师应依《民事诉讼法》和《律师办理民事案件规范》的有关规定配合法院工作。
第五十九条律师接受被申请执行方委托后，应审查该案是否属于受案法院管辖，发现法院管辖不当的，应及时以书面方式向法院提出异议。
第六十条律师接受被申请执行方委托后，经审查发现有《民事诉讼法》第二百一十七条、第二百六十条规定之情形的（不包括仲裁协议的规定），应及时写出书面材料，申请法院不予执行。
第六十一条若申请执行方申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书时，被申请人的代理律师发现存在本意见第五十一条中的情形之一时，应立即组织有关证据，并根据《民事诉讼法》第二百一十七条之规定向人民法院申请裁定不予执行。
第六十二条法院裁定撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决书或调解书后，经人民法院通知仲裁庭重新仲裁，同一律师继续接受委托代理仲裁活动的，应与委托人重新办理委托手续。
第六十三条出现下列情形之一的，执行结案，律师的义务终止：
1． 生效仲裁或调解文书确定的内容全部履行完毕；
2． 人民法院裁定执行终结；
3． 人民法院裁定不予执行；
4． 当事人之间达成和解或调解协议并已履行完毕。
第七章 附则
本指引由上海市律师协会起草，其目的系为向律师提供投资者证券市场民事赔偿案件代理业务方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考
