广西华胜大药房诉广东汰达药业股份有限公司搭售案
广西华胜大药房诉广东汰达药业股份有限公司搭售案
编辑：中国反垄断反不正当竞争律师网站 来源：竞争法中心
【案情摘要】
原告：广西华胜大药房
被告：广东汰达药业股份公司
被告广东汰达药业股份公司是一家主要从事抗癌药品开发的企业。经过多年的攻关研究，1998年底被告终于成功地开发出新一代抗癌药品。因该药功效非常良好，所以在不到半年的时间里，被告的新产品市场份额就急剧上升。到1999年12月底，据公司自己的市场调查表明，该公司新开发的抗癌药品在该市场上大概占有53%。原告原为被告所投资建立的药房连锁店之一，后来被告将该大药房整个营业以140万的价格转让一个民营企业并依法更名为广西华胜大药房。基于这个特殊的历史血缘关系，原告与被告的业务来往十分密切。在被告成功开发新一代抗癌药品并供不应求时，被告仍然优先按时向原告发货。为了解决以前尚未销售完的老一代抗癌药品，1999年底，被告与原告口头约定被告每给原告发一次新一代抗癌药品货物时，原告应从被告处进70%的老一代抗癌药品用于原告日常销售中搭配销售给购买者；原告必须按时结清所有货款包括老一代抗癌药品的货款以支持被告开发其他药品；如果原告年终无法销售完老一代抗癌药品，原告可以按进货价格退还给被告，但原告应尽力销售老一代抗癌药品。2000年年底，原告累计从被告进货金额为314万元，其中，用于老一代抗癌药品进货金额为128万元，尚未销售完的老一代抗癌药品金额为96万元。原告按照与被告当初的口头约定，向被告提出退货返还款项。由于被告股权的变更，公司高层管理人员也发生了巨大变化，新任公司的董事长拒绝了原告的要求。原告在与被告多次协商未果的情况下，于2001年3月正式向人民法院提起诉讼，要求法院判决被告违约。
一审过程中，由于原告无法提供充足有效的证据来证明其与被告的“退货还款”约定，所以一审法院判决原告败诉。原告不服，依法向上一级人民法院提起上诉。在上诉过程中，原告变更了诉讼主张，控告被告在其经营中对原告进行搭售，违反了我国《反不正当竞争法》第12条的禁止规定，要求依法承担相应的法律责任。被告则辩称其并未搭售，原告是自愿购买行为。二审法院在认真调查后，认定被告存在搭售行为，违反了我国《反不正当竞争法》第12条的禁止规定。判决被告退还原告96万元，并赔偿原告相关经济损失3万元。
【评析】
本案焦点在于原告与被告就老一代抗癌药品的供销关系是属于我国《反不正当竞争法》第12条禁止的搭售或者附加不合理交易条件行为，还是正常的买卖行为？
目前，市场交易中普遍存在搭售或者附加不合理交易条件的行为。所谓搭售或者附加不合理交易条件的行为，它是指在商品交易过程中，拥有某种经济优势的一方利用自己的优势地位，在提供商品或者服务时，强行搭配销售购买方不要或者不愿意要的另一种商品或者服务或者附加其他不合理条件的行为，其本质属于强制交易行为。这种做法一般为处于市场优势地位的企业所为[1][1]。由于搭售或者附加不合理交易条件行为不仅侵犯了对方的法定自由选择权利，而且更是破坏了正常的市场竞争秩序，所以各国竞争法一般都对之作了否定性的评价。我国现行的《反不正当竞争法》除了对公用企业（第6条）作了特别规定外，其第12条还规定经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
根据这些规定以及社会实践经验，我们可以看出只有当具备下列要件时才可以构成搭售或者附加不合理交易条件行为。一是企业具有市场优势地位。虽然我国现行《反不正当竞争法》的第12条并没有要求经营者必须是处于市场支配地位，但从社会实际情况历来看，有能力实施搭售或者附加不合理交易条件行为的主体往往是处于市场支配地位的企业。从正常的逻辑上讲，也只有那些具有市场支配地位的经营者才有能力去实施这种行为，所以国外反垄断法一般直接规定这种行为的主体是具有市场支配地位的企业。我国即将出台的《反垄断法》采用了这种做法。二是结卖品与搭售品是两个独立的产品或者服务。在搭售行为中，购买方所需的商品被称为结卖品（the tying product），被搭售的商品被称为搭卖品（the tied product）。两者应为独立的商品。如果两商品被认定为非独立产品或者结卖品与搭卖品在判断上属于同一中产品时，则不构成搭售行为。如鞋与鞋带的关系、汽车与配件之间的关系、某一产品与其售后服务之间的关系，一般不被认为是互相独立的产品而是一个产品。区别两个产品是否独立的产品（或者服务），美国司法部《垂直交易限制指南》认为，可以从产品之间的功能关系和产品之间的经济利益两个方面来决定。“仅在结卖品与搭售品作分别不同的使用时，才被认为搭卖品为单个产品。而且在两种不同产品的共同包装及交易有实质经济效益时，该两种产品在不被视为非独立产品。”[2][2]三是严重违背了购买者的意愿。在商品交易中必然存在买者与卖者之间的讨价与还价现象。虽然双方达成了交易但并不表示双方完全满意自己的交易行为，往往存在一些勉强之处，这也是一种可以理解与接受的社会现象。但如果因为交易双方力量的差异导致这种勉强达到一定程度时，法律一般都会出面干涉。搭售或者附加不合理交易条件行为就是这种情形典型表现。至于如何判断勉强程度，这往往由法官结合具体案情来裁决。四是搭售行为的负面影响超过了正面影响。客观而言，虽然搭售行为会对市场竞争带来很多的负面影响，但搭售行为也存在一些合理因素，如产生最佳技术效益，确保产品质量和消费者安全等[3][3]。所以越来越多的人主张要根据具体的情况来确定搭售是否具有合理性[4][4]。笔者也持有这种观点，只有当搭售或者附加不合理交易条件的行为所产生的负面影响覆盖了正面影响时，反垄断法才应该对之进行直接规制。
本案中，原告在抗癌药市场上具有支配地位，其通过口头协议将与新一代抗癌药品无配套使用关系且具有独立性的老一代的药品搭售给原告，由于搭售行为不存在任何的合理性。因此，被告的行为构成搭售或者附加不合理交易条件行为，依法应承担责任。
