论我国反垄断执法的司法审查标准
论我国反垄断执法的司法审查标准
编辑：中国反垄断反不正当竞争律师网 来源：中国竞争法学网
出于对权力制约的需要和政府与市场互动性的制度诉求，大多数国家在反垄断法中建立了司法审查制度。在司法审查中，审查标准是整个制度的核心所在，采用的审查标准适当与否直接决定着司法审查活动的科学性。因此，深入研究反垄断执法的司法审查标准对于刚刚颁布反垄断法的我国具有特别重要的现实价值。
一、我国现行具体行政行为的司法审查标准
行政行为的司法审查标准是个复杂问题，我国在借鉴其他国家做法基础上初步形成我国的立法。
（一）立法规定
我国1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》对法院审查具体行政行为的标准作出了规定。第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第五十四条规定，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（1）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（2）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：①主要证据不足的；②适用法律、法规错误的；③违反法定程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。（3）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（4）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
（二）理论研究
有关我国现行司法审查标准的立法，理论界存在两种不同的看法。一种观点认为，我国行政行为司法审查的标准只有合法性标准，没有合理性标准。“显失公正等于严重不合理，而严重不合理即构成不合法，并且行政诉讼法第54条对行政处罚显失公正作特别的规定，目的在于赋予法院特殊条件下的司法变更权，而并非赋予法院对行政行为合理性的审查权。”[1]另一种观点认为，我国目前司法审查标准包括合法性标准与合理性标准两方面。合法性标准包括主要证据是否确凿、充分、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序、是否超越职权、是否不履行、拖延履行法定职责；合理性标准包括是否滥用职权、是否显失公正。[2]目前，我国理论界大部分倾向于后者。
（三）司法实践
在我国当前的司法实践中，法院对具体行政行为的审查主要采用合法性标准，很少采用合理性审查标准。从近年来法院审理行政案件的情况看，尚未有依据“滥用职权”作出判决的案例，依据“显失公正”作出的判决也是为数不多的。虽然造成这个局面的原因是多元化的，但是法院对立法误解而形成的错误观念是其中主要原因。受依法行政原则与《行政诉讼法》第5条规定的影响，不少法官以为对具体行政行为只能进行合法性审查，而不能越位进行合理性审查。这就形成了我国目前有关具体行政行为司法审查标准的格局，即以合法性审查标准为原则，以合理性审查标准为例外。
二、反垄断执法的司法审查标准需求
反垄断执法虽然属于具体行政行为，但是由于“反垄断法的不确定性[3]”，它在司法审查标准的需求上与其他具体行政行为有所差异，对合理性审查的需求更多些。
（一）限制竞争协议影响的双重性与合理性审查的需求
“限制竞争协议作为市场经济活动中一种极为普遍的现象，以其特有的方式从正反两方面对经济生活发生作用。”[4]在通常情况下，限制竞争协议往往是有害于市场竞争秩序和消费者利益的；但是在特殊的情形下，它也存在诸多的积极价值，如促进技术的标准化、实现节约窗体顶端窗体底能源、保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益等。因此，现代反垄断法在原则上禁止经营者实施限制竞争协议行为的同时又基本上都建了卡特尔豁免制度。大多数国家和地区的反垄断执法机关在查处限制竞争协议案件时，除了对法律明确规定的几种行为采取本身违法原则外，主要采取合理原则对个案进行分析。由于反垄断执法机关对限制竞争协议案件的裁决主要是建立在合理性分析基础上的，所以对其进行司法审查时，不仅需要合法性审查，更需要合理性审查。法院应当结合个案来对“反垄断执法机关的合理性分析”是否合理进行具体审查。
（二）滥用市场支配地位认定的复杂性与合理性审查的需求
尽管反垄断法对滥用市场支配地位的常见情形作出了明确规定，但是它在具体认定上是非常复杂的，自由裁量空间也是比较大的。首先，反垄断执法机关必须对案件涉嫌的经营者所在“市场”范畴作出界定，包括相关产品市场和地理市场。市场范围划分合理与否直接影响着整个认定的合理性。在此基础上，执法机关必须对经营者在既定“市场”上是否具有“支配地位”作为合理裁定。在“支配地位”认定上，执法机关至少要考虑以下几个因素：经营者在相关市场的市场份额、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件、进入相关市场的难易程度、相关市场的竞争状况等。在完成前面两项复杂的认定基础上，执法机关方可以对经营者行为是否属于“滥用”作出进一步认定。由于反垄断法在对滥用市场支配地位作出禁止性规定时，都采取了比较弹性的立法模式，即以“不公平”或者“没有正当理由”为前提条件。因此，有关“滥用”的认定带有很大的不确定性。这个导致了不少此类行为到目前尚未有统一的认定标准，例如有关超高定价行为。所以法院在对反垄断执法机关就此类案件作出的裁决进行司法审查时，必然要进行适度的合理性审查。
（三）经营者集中评估的综合性与合理性审查的需求
在反垄断法中，大多数国家都建了经营者集中控制制度。我国在鼓励“经营者通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力”同时，依据“实质性减少竞争”标准和“集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益”标准对经营者集中进行合理控制。反垄断执法机关必须首先结合参与集中的经营者在相关市场的市场份额、对市场的控制力、相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入的影响等因素对集中是否实质性减少相关市场竞争作出合理认定。对于经营者集中是否导致市场竞争受到实质性限制这个问题，执法机关具有高度的自由裁量权。如果得出的结论是肯定的，反垄断执法机管还应当进一步考虑该集中是否符合社会公共利益或者利大于弊。由于“公共利益是个不确定的范畴[5]”和利弊比较具有相对性，执法机关在这些认定上也具有比较大的自由裁量空间。因此法院在对这些案件裁决进行司法审查时，更多需要的也是合理性审查，单纯的合法性审查是根本达不到应有的目的的，这个在我国表现地尤为特出。
（四）行政性垄断实质的隐蔽性与合理性审查的需求
“行政性垄断是行政机关和公共组织滥用行政权力排除或者限制竞争而形成的垄断。”[6]从目前的社会实践来，它整体上表现地越来越隐蔽。很多带有排除或者限制竞争的行政行为在形式上都披着合法的外衣，赤裸裸的行政性垄断已经越来越少。因此反垄断执法机关对这些行为性垄断行为进行查处时，必须揭开“合法的面纱”深入对这些行政行为是否不合理地限制或者排除了市场竞争作出合理分析。由于立法上只是对行政性垄断作出原则性禁止规定，并没有详细量化相关衡量标准。因此，反垄断执法机关在这些行为认定上具有很大的自由裁量权。从司法实践来看，对行政机关自由裁量范围内作出的裁决进行司法审查更多的是看裁决是否合理，即审查行政机关是否滥用职权。因此，如果我国反垄断执法机关将来有权对行政性垄断行为直接进行查处，并由此引发行政诉讼，法院在司法审查时则必须进行合法性与合理性审查。
三、反垄断案件中“司法替代行政执法”问题
在合法性标准与合理性标准并存或者并列的司法审查中，“司法替代行政执法”在实践中是客观存在的。由于反垄断法实施的弹性空间比较大，这种现象在此类案件的司法审查中更容易发生。
（一）反垄断法实施的“自由裁量”与“司法替代行政执法”
由于反垄断的复杂性，包括我国在内的大多数国家和地区的反垄断法在立法上通常只是对相关内容作了必要的原则性规定，这就给反垄断法的实施留下了巨大的自由裁量空间。反垄断执法机关在查处案件中，除了对适用本身违法原则的垄断行为外，有权在法律范围内依据合理原则对个案进行具体认定。即使情形十分相似的案件，反垄断执法机关也可以做出完全不同的处理决定。法院在审理反垄断执法引发的行政诉讼案件中，除了进行必要的合法性审查外，更多的是进行合理性审查。由于反垄断法本身无法直接给法官提供衡量是否合理的标准，因此法官也有权在法律范围内依据自身对案件的合理判断来对反垄断执法机关的裁决是否合理做出适度自由裁量。反垄断执法与司法的高度自由裁量在给反垄断法实施带来灵活性同时，也为“司法替代行政执法”提供了条件。对反垄断案件的必要自由裁量是反垄断执法机关管理市场的应有权限，因此，法院对此权限下作出的裁决是否合理进行的合理性审查在形式上都存在“司法替代行政执法”问题，在实质上也可能存在这个问题。
（二）“司法替代行政执法”常见情形
在反垄断执法的司法审查中，最为容易发生“司法替代行政执法”现象的有两大领域，一是超高定价案件，另一个是经营者集中的案件。
由于到目前为止，世界范围内尚未确立“一个准确地认定应当包括成本加上合理利润的价格的客观的方法[7]”。因此，反垄断法在立法上只能对此类行为作原则性的规定，而将具体认定留给反垄断执法机关来合理自由裁量。规制垄断企业超高定价行为是反垄断执法机关的职责，如果法院在司法审查中以自身的合理判断认为寻求法律救济的经营者定价并不属于超高情形，则就形成了法院替代反垄断执法机关个案管理优势企业定价行为的事实。
任何经营者集中都会导致市场竞争受到限制，只是不同案件导致市场竞争受到限制的程度有所不同。至于导致市场竞争受到限制达到何种程度的经营者集中应当受到禁止，现代反垄断法只是规定了一个抽象的“实质性减少竞争”标准。对于这个标准的应用，反垄断执法机关有权依据个案进行高度的自由裁量。当法院对反垄断执法机关就经营者集中案件作出的裁决进行合理性司法审查时，无论在形式上还是实质上都会造成司法替代行政执法问题。
（三）“司法替代行政执法”的负面影响
首先，它违反了现代法律分工实施原则。行政执法与司法是现代法律实施的重要方式，两者应当各司其职、密切配合。法院不应该替代行政机构作出判断，凡是在行政机构权限范围之内的事务，都应该由行政机构自己完成。
其次，它容易造成法律实施资源的浪费。“美国的行政诉讼类似于民事案件中的上诉审，而美国的上诉审主要是关于法律解释的有限审查，而不是初审阶段中对法律与事实问题的全面审查。由于这类审查要求法官花费巨大的精力和时间，因而被认为构成了一种重复和浪费。”[8]
第三，它可能导致反垄断法实施的科学性程度降低。“反垄断法是一个跨经济学的部门法[9]”，它的实施具有比较高的技术性与专业性。即使在反垄断法非常发达的美国，目前也没有足够事实能够证明法院在这个方面是优胜于反垄断执法机关，更不用说刚刚颁布反垄断法的我国。受知识结构狭窄与经验不足的影响，法官在反垄断案件的司法审查时，很可能在不同程度上“扼杀”了反垄断机关的科学执法。
四、发达国家在反垄断法实施上平衡司法权与行政权的做法与我国的选择建议
由于“司法是正义的最后一道防线[10]”，这个注定了它要与反垄断执法在反垄断案件中共存。根据经济学的“比较优势”（comparative advantages）理论，如果司法与行政注定要共存的话，那么相对的弱者并不是无所作为；即使一方在所有方面都不如另一方，它还是应该从事它自己最擅长的事情。[11]因此，如何平衡司法与执法在反垄断法实施中的关系成为各国探索的重点。
（一）发达国家的部分做法
1.禁止对竞争执法机关的部分决定提起行政诉讼。对于特别容易出现“司法替代行政执法”的反垄断案件，有的国家禁止所有主体对这类决定提起行政诉讼。例如《瑞典竞争法》第62条规定，除了第60条和第61条规定的上诉之外，不得对瑞典竞争局根据本法作出的任何其他决定提出上诉。根据这条规定，任何主体都无权对瑞典竞争局依据《瑞典竞争法》就有关企业合并案件作出的裁决提起司法审查请求，市场法院（Market Court）也是无权进行司法审查的。
2.要求法院审慎立案。有的国家要求法院在受理因反垄断执法引发的行政性诉讼案件时，应当对案件的“法律意义”加以初步判断，审慎立案。例如《波兰反垄断法》第479·34条规定，法院应当拒绝按理没有法律意义的起诉，一经受理，法院就应当作出部分或者全部废止或者修改的决定，并根据事实情况作出裁定。
3.适度控制“合理性”审查标准适用范围。有的国家法院在审理反垄断案件中，尽量减少合理性审查的范围。例如依据美国《联邦行政程序法》的“任意性标准”，只要反垄断执法机关的决定不是任意性的，那么法院就可以尊重反垄断部门的裁决。
（二）我国的选择建议
由于我国反垄断法没有对任何行政诉讼设置禁止性规定，也没有要求法院拒绝受理没有法律意义的行政诉讼案件；因此，我国在平衡司法与反垄断执法关系方面应当主要集中在适度控制合理性审查标准的适用范围。
1.尽量减少对反垄断案件事实的合理性审查
我国法院不仅对具体行政行为的法律问题进行审查，而且对事实问题也进行审查。事实问题审查主要集中在证据上，即证据是否确凿。法官不仅要审查事实的合理性，而且要审查事实的正确性。这种做法很容易导致法院通常以自己对事实的判断来衡量行政机关对事实的判断，不利于发挥行政机关与法院的各自优势。事实上，由于行政事务的专业性、技术性等特点，决定了在很多时候法院对事实的认辨能力可能并不比行政机关高明。[12]这个在我国的反垄断案件将会表现得更加明显。在这种情况下，法院原则上应当尊重反垄断执法机关对事实的认定，尽量减少对事实问题的合理性审查。
2.适度控制对执法结果的合理性审查
由于反垄断案件认定因素的多元化，这客观上决定了此类案件的处理结果可能有多个合理性的选择。“合理性审查的目的不是发现一个惟一正确的答案——即法官自己的答案，或决定行政行为和正确答案之间的距离，而只要求行政决定有可能正确，从而达到了一个“良好判断”（sound judgment）”[13]法院在对反垄断案件进行司法审查时，如果执法机关作出的裁决过程合理，且得出的结论具有相对的逻辑性，那么法院原则上应该尊重反垄断执法机关的决定，即使反垄断执法机关的裁决与自己的判断并不一致。
五、结论
由于反垄断法的不确定性，反垄断执法的司法审查在标准上对合理性标准需求比其他传统的具体行政行为更多些。因此，我国现行相关法律规定是无法满足因反垄断执法而引发的行政诉讼的司法审查需求的。我们有必要提升合理性标准的法律地位，将其与合法性标准并列为我国司法审查的基本标准。但是在合理性审查标准下，很容易出现“司法替代行政执法”现象，尤其是在反垄断案件中。为了保证反垄断法的科学实施，我国法院在将来的司法实践中，应当适度控制合理性标准的适用范围。
注释
①马怀德、葛波蔚：WTO与中国行政诉讼制度的发展——兼论对现行行政诉讼法的修改[J]，政法论坛，2002,(2).
②王学栋.中美行政行为司法审查标准的比较与反思[J].河北法学,2004,(11).
③沈敏荣.论反垄断法不确定性及其原因[J].甘肃政法学院学报,2000,(2).
④吕明瑜.限制竞争协议及立法思考[J].经济师,2003,(6).
⑤胡锦光,王锴.论公共利益概念的界定[J].法学论坛,2005, (1).
⑥徐士英等.竞争法新论[M].北京：北京大学出版社,2006,193.
⑦文学国.滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制[M].北京:法律出版社,2003,158.
⑧张千帆.司法审查的标准与方法[J].法学家,2006,(6).
⑨ [美]ERNEST GELLHORN,WILLIAM.KOVACIC.反垄断法律与经济（第四版）⑩北京：中国人民大学出版社,2001,2.
吕忠梅.司法公正价值论[J].法制与社会发展,2003,(4).
Charles H. Koch, Jr., Administrative Law and Practice (vol. III, 2nd Ed.),
王学栋,马洪革.论行政行为司法审查的标准[J].石油大学学报（社会科学版）,2004,(2).
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