论中国诉诸WTO争端解决机制遏制反倾销措施滥用之可能性
论中国诉诸WTO争端解决机制遏制反倾销措施滥用之可能性
编辑：中国反垄断反不正当竞争律师网 来源：商务部网站 于斌
中国加入世界贸易组织已逾四年。四年间，中国经济加速融入世界经济，对外贸易迅猛发展。加入WTO的四年内中国外贸进出口总额增长了一倍还多，2005年中国外贸总额达到1.4万亿美元，再次超过日本，继续成为全球第三大出口国，在世界的排名也从2001年的第六位一跃升至第三位。
这是一个了不起的成就。但与巨大成就相随而至的是贸易摩擦日益加剧，其中以国外对我出口产品采取反倾销措施最为严重。任WTO各成员关税大幅降低、非关税壁垒逐渐削减的今天，反倾销日益成为贸易保护主义者“合法”限制进口的尚方宝剑。在可以预见的未来，在中国遭受国外反倾销调查没有减少趋势且WTO反倾销协定不可能做出重大改进的情况下，除了传统的涉案企业积极应诉、双边政府交涉以及寻求调查国国内司法救济等均存在重大局限性的防御性手段外，诉诸WTO争端解决机制来遏制国外对我愈演愈烈的反倾销调查将是必然的选择。
一、争端解决机制是WTO运行机制的核心，赋予了各成员极端重要的申诉权利
毫不夸张地说，有效的争端解决机制是任何国际组织或国际条约实现自身目标宗旨的关键。国际组织成员基于共同或相似的目标而组成，缺乏类似一国国内司法程序来强制执行本组织制定的规则，因此，国际组织依赖有约束力的争端解决机制来确定并执行既有规则，为各成员行为提供预见性。如果说WTO相较于GATT的最大进步是从一个临时适用的多边协定演变为一个具有国际法人资格的国际组织的话，那么争端解决机制就是保障这一组织有效运行最重要的制度。争端解决机制赋予各成员在其他成员违反WTO协定或其利益受到减损时采取报复的权利，这一权利已经成为保证各成员遵守其在WTO协定中义务的基础。WTO成立不到10年的实践也已经证明了这一制度的成功以及各成员对此的重视和依赖；截至目前，各成员通报到WTO争端解决机构(DSB)的案件接近400起，平均每月9起，WTO成立10年来提交到DSB的案件已经超过了有近半个世纪历史的GATT时期受理案件的总数。案件涉及的范围非常广泛，发展中国家参与程度很高，胜诉的比例也不小。中国加入WTO不仅仅意味着承担相应义务，我们更应重视自己权利的行使。权利的充分行使是承担相应义务的基础，也是对规范WTO多边体制的一种贡献。中国常驻世贸组织大使孙振宇就曾表示，中国加入世贸组织的一个重要目的就是要利用世贸组织的争端解决机制解决贸易纠纷，制约贸易保护主义。但到目前为止，中国仅仅以“追随者”的姿态对美国钢铁进口保障措施提起过1起申诉。如何利用DSB保障自身的权益已经成为一项紧迫的课题。
二、WTO争端解决机构已经成为各成员解决有关反倾销争议的最重要场所
按照WTO的正式统计，截至2006年2月底，向WTO通报的有关反倾销措施的案件共62起，占全部案件数的近20％，在所有案件类型中列第一位。反倾销之所以成为DSB受理数量最多的案件类型，可能有以下几个原因。第一，反倾销措施自身的性质决定了发起方与被调查方利益上的严重冲突和对立，极易导致争议。第二， WTO《反倾销协定》规定的模糊性及法律空白为各成员保护自身利益而对协定做出不同的解释留下了很大空间。在WTO诸多协定中，恐怕没有哪个协定像《反倾销协定》一样，从协定本身存在的正当性到采取措施的具体方式都存在各种各样的争议。各国基于自身的利益激烈讨价还价的结果就是，最终协定只能是各方妥协的产物，对各方权利义务在法律上做出明确界定的条款很有可能与某方利益冲突而无法写入协定文本。因此，实践中在协定规定的“模糊点”和“空白点”产生争议就不足为奇了。第三，各成员愈来愈频繁使用反倾销措施也是一个重要原因。在WTO确立的自由贸易已经成为大势所趋且各成员均受有关协定严格约束的时候，反倾销措施成为各成员基于多种利益需求保护国内利益的“法宝”。据WTO的统计，自1995年WTO成立到
而各成员之所以将反倾销措施诉诸DSB，也恰恰证明了各成员对DSB相当程度的依赖及其在处理反倾销措施方面的有效作用。在所有通报至DSB的59起反倾销案件中，一半以上的案件中申诉方并没有请求成立专家组。一个合理的推论就是，在这些案件中，申诉方至少已经通过争端解决机制下的磋商在一定程度上达到了预期的目的。特别需要指出的是，基于争端解决机制而进行的磋商与出口国向调查国提出的政府交涉在法律上是完全不同的：前者本身即意味着争端解决程序的启动，有严格的程序和期限限制，与申诉方进行磋商是被诉方的一项义务。如果申诉方认为磋商无法实现自己的目的，则有权请求DSB成立专家组对此作出裁决。而后者则仅仅是一种双边政府会谈，对双方都没有法律上的约束力，争议的解决与否完全取决于调查国的意愿。可以想象，如果调查国愿意仅仅因为出口国政府的交涉就“偃旗息鼓”，那么当初它可能根本就不会发起这一调查。
三、中国迫切需要利用争端解决机制主动反击滥用反倾销措施的行为
当前，或许没有人会反对把反倾销当作中国外贸出口的拦路虎。多年来，中国一直是反倾销措施最主要的针对国；在加入WTO之后，这一趋势并没有改观，相反却有加剧之势，且涉案金额也越来越大。截至目前，中国已经遭受到约660起反倾销调查，特别是在加入WTO之后的四年时间内就达到约200起，直接影响出口贸易额超过60亿美元。同时，针对中国的发起调查方也遍及五大洲29个国家(地区)。尽管中国政府和企业已经付出巨大努力，在多种场合据理力争，但效果似乎并不明显。迄今为止，我们的努力还局限于被动的防御，而加入WTO已经赋予我们主动出击、挑战违反WTO协定的反倾销措施的权利。
不可否认，在WTO，中国还只是一个初来乍到者，特别是参照普通法国家法律体系建立的争端解决机制，即便对英美国家也是一个极大的挑战，对于法律制度迥异的中国来说面临的困难就更多。但是，DSB毕竟为WTO成员之间解决争议提供了一个平等的机会。从DSB近10年的实践来看，小国挑战大国成功的例子屡见不鲜。迄今为止的所有涉及反倾销措施争议的案件中，美国采取的反倾销措施最受争议，共有24起被其他成员申诉至DSB，其次是欧共体、墨西哥和阿根廷，分别有6起、5起和4起反倾销措施被申诉到DSB。这4个经济体作为被诉方的案件总数占所有反倾销案件数的2/3。而这4个经济体同时也是反倾销措施的积极运用者，在发起的反倾销调查数量上分别排在第2、3、7和4位。另一方面，申诉方则远没有被诉方那么集中。截至目前，共有19个国家向DSB提起有关反倾销案件，这其中包括了孟加拉国、哥斯达黎加等对外贸易额较小的成员。中国作为世界第三大贸易国和反倾销措施的最大对象国，没有理由不积极运用WTO赋予的申诉权，对其他成员的反倾销措施做出积极的、主动的反击。如同足球比赛中常运用的“进攻是最好的防御”这一战术，主动向DSB提出申诉或许是最为有效的遏制其他成员滥用反倾销措施的手段。同样作为发展中成员的印度在这方的经验值得我们借鉴。印度曾提起6起有关反倾销的申诉，而在印度发起的279起反倾销调查中，也仅有3次被其他成员申诉至DSB。
四、“非市场经济条款”的绝非不可战胜
《中国加入世界贸易组织议定书》规定是中国挑战其他成员反倾销措施的最大障碍，但这一障碍并非无懈可击、不可逾越。在中国加入WTO之前，非市场经济问题在多边贸易规则中的惟一依据是《关税与贸易总协定》附件I关于GATT第6条第1款的注释和补充规定。作出这样规定的逻辑是，倾销的确定是产品的出口价格与正常价值相比较的一种结果，而对于“贸易完全或实质上完全由国家控制、且所有产品的价格均由政府确定”的国家的产品价格，由于不能反映市场供求关系，因此该价格不能作为正常价值。在这种情况下，就应当通过其他方法(即美欧等国采用的“替代国”方法)确定正常价值。经过长期市场经济建设的中国，显然已经不再是“贸易完全或实质上完全由国家控制、且所有产品的价格均由政府确定”。当美国意识到GATT的原有规定无法适用于中国时，美国便在与中国进行的中国加入WTO双边谈判中强硬要求在议定书中必须含有所谓“非市场经济条款”，即第15条。第15条的实质是将GATT补充规定的适用范围从计划经济国家扩大到转型经济国家，它也构成了美、欧等国继续使用替代国方法计算倾销幅度的法律依据。
但是，第15条的使用并不是毫无限制的。第15条(a)款(i)项规定，如受调查的生产者能够清楚地证明，“market economy conditions prevail in the industry producing the like product with regard to the manufacture, production and sale of that product”，则该WTO进口成员在确定价格可比性时，应使用受调查产业的中国价格或成本。特别值得注意的是“prevail”一词的理解。prevail的本意是“对……占上风、胜过……”，在第15条中的含义即：生产同类产品的产业在制造、生产和销售方面的市场经济条件胜过了“非市场经济条件”，易言之，即该产业在制造、生产和销售方面，市场在资源的配置方面处于主导地位。特别要强调的是，第15条并不要求生产商证明该行业完全具备市场经济条件，只要证明市场经济条件比非市场经济条件更占优势即可。另一方面，第15条确立的市场经济标准并不是调查国国内法所规定的市场经济标准。虽然第15条(d)款规定，“一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体；则（a）项的规定即应终止……，如中国根据该WTO进口成员的国内法证实在一特定产业或部门中市场经济条件占主导地位，则(a)项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用”，但在(a)款中并没有“根据该WTO进口成员的国内法”的规定。如果进一步考察第15条(a)～(d)4个条款之间的逻辑关系，就会发现它们之间是独立的、互不隶属的关系。(d)款要解决的是中国作为一个整体被认为是市场经济体以及中国(而非被调查的生产商)要求其他成员提前承认其行业的市场经济地位时应遵循的程序及符合的条件，而(a)款则针对的是被调查的生产商证明特定行业中的市场经济条件占主导地位，两款规定在主、客体方面均有本质不同，没有任何理由适用相同的标准。主张适用调查国国内法中的市场经济标准判断中国特定行业是否符合市场经济条件标准的主张是没有根据的。依据《维也纳条约法公约》(依据争端解决机构通过的报告，该公约可以被援引来解释存在争议的法律)中条约解释方法，条约的解释应“参照条约之目的及宗旨”。何谓“市场经济条件”是一个非常主观且极为宽泛的概念，而第15条规定“市场经济条件”的目的则非常明确，仅仅是为了客观地确定被调查产品的正常价值，不存在其他任何目的。考察美国和欧共体所制定的所谓市场经济条件的标准，我们会发现，该标准几乎是一种完美的、不存在任何政府干预的理想状态。将这些标准适用于第15条是荒谬的，因为这些标准远远超过了这一制定第15条的目的－－确定正常价值，也就是说，为了确定正常价值而需要实现的市场经济条件根本无须那么尽善尽美。
如果第15条规定的市场经济标准并不是调查国国内法中规定的标准，那究竟是什么标准呢?笔者认为，这一标准应当是能够“清楚地证明”市场经济条件是否在生产被调查产品的行业占据主导地位的标准，即能够证明究竟是市场经济条件还是非市场经济条件在该行业的价格形成机制中占有优势。这一标准远远低于欧美等国国内法中确定的市场经济标准。如果调查国坚持使用国内的市场经济标准，那么该调查机关应当负有证明该标准是适当标准的举证责任。
公允的说，当前中国大多数行业已经符合了15条确定的市场经济标准，即生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面市场经济条件占主导地位。在这种情况下，美欧等国继续顽固坚持使用替代国的做法就是与15条的规定不符的，而15条的规定也是WTO协定的组成部分。特别针对诸如彩电、家具等市场化程度已经非常高的产业，美国所做的裁决就显得极不合理。中国政府完全有理由就此向WTO争端解决机构提出申诉。
五、通过争端解决机制遏制反倾销措施滥用的可能性及其意义
向DSB提出申诉，指控其他成员的反倾销措施违反WTO协定，这一行为本身就能够在很大程度上起到双边交涉无法实现的震慑、遏制作用。一个例证是，2003年11月，欧盟向WTO对印度就某些产品的反倾销措施提起申诉(DS304)，之后中国台北、土耳其都申请加入了磋商。欧盟诉诸争端解决机制的行动给印度极大的震动，印度在欧盟提起申诉之后提出的反倾销调查立案数骤然减少： 2002年和2003年，印度发起的反倾销调查分别为64起和53起，但2004年1～11月，印度仅立案18起，其中仅有2起涉及盟。可以说欧盟提请磋商本身已经部分地实现了预期目的。
针对非市场经济问题这一困扰中国多年的心腹大患，选择恰当的案例、利用WTO争端解决机制纠正美欧等国使用替代国的不合理做法是完全可能的。DSB在审理有关反倾销措施的案件中，明显的取向就是严格限制调查机关的自由裁量权，防止成员利用协定的漏洞滥用反倾销措施。在反倾销调查中，学者较一致的看法是被调查的出口商处于不利的地位。把DSB严格反倾销纪律的做法归结为对被调查出口商不利的法律地位的一种补救，这一观点还缺乏理论上的依据，但或许可以获得数据上支持：在DSB已经通过的有关反倾销措施所有21起案件的裁决报告中，仅有2起(DS221,DS244)申诉方完全败诉，其余90％的案件中，DSB均裁决反倾销调查发起方存在违反《反倾销措施协定》之处。这些裁决明确无误体现了DSB防止调查机关滥用反倾销措施的意图。
不是结尾的结尾
中国在DSB对欧美的反倾销措施提出申诉，有必胜的把握吗?一旦DSB在非市场经济地位问题上作出对中国不利的裁决，中国岂不再难翻身?但现实远没有如此悲观。向DSB提出申诉、挑战欧美等国的反倾销措施，至少从法律上存在纠正替代国等不合理的做法的可能性；即便败诉，结果也未必比现在更坏。况且，第15条最长的适用期限为15年，届时必定会解决。而一旦申诉成功，则将对欧美等国及其他诸多使用替代国做法的成员产生极大震动，从根本上动摇这些成员对中国施行的歧视性做法，从而有效遏制反倾销措施的滥用。我们对DSB裁决的胜败应以平常心待之。在DSB胜负乃兵家常事，美国在多数反倾销案件中不都是败诉了吗?充分利用WTO赋予成员的权利、捍卫自身的权利，虽败犹荣！
