最高人民法院奇虎诉腾讯案判决与中国法治:实事求是(3)
一方面,最高人民法院认为,尽管缺乏确定的实证数据,但相关产品市场的范围不应包括平台竞争。最高人民法院给出以下理由:平台提供商和广告商在平台上竞争的焦点在于提供可靠的网络平台,而不是提供单一、综合的平台与类似产品进行同质竞争;不同平台提供商可以提供不同种类的服务,且并非所有服务都有很强的可替代性,例如,个人用户在搜寻历史数据时需要搜索引擎,而非即时通信服务;不同的平台也有潜在竞争,其争取的是不同的客户和广告商,而非面向同一客户群和广告商。85 最后,最高人民法院认为把平台竞争包括在内的分析偏离了本案当事人所提供的产品和服务,而本案涉及的产品和服务才是相关产品市场分析的基础。86
另一方面,最高人民法院认定,这一问题也关乎是否存在限制腾讯滥用市场支配地位的其他限制因素。87 从本质上来看,最高人民法院认为该问题与市场进入壁垒,以及相关市场之外的经营者重新定位并进入该相关市场有关。88 事实上,在最高人民法院的判决中,法院认可腾讯的观点,认为互联网市场的竞争是动态的,腾讯(或其他实施滥用市场支配地位行为达到一年的公司)所面临的该市场上可预见的未来变化与其所受到的竞争限制是相关的。89 在评论人士看来,这也是这一判决最为值得称道的部分之一。90
最后,最高人民法院还解决了相关地域市场的范围问题。最高人民法院首先指出,相关地域市场的认定关注需求和供应的可替代性;最高人民法院以中国大陆地区为基准市场,由于互联网的即时通信服务无需耗费成本、无需运输费用或技术障碍就可扩张至全球软件市场,因而,将其作为可适用的要素(显然是由于上述相关要素的普遍性协议的存在)。但在这里,最高法院也采取了重实质轻形式的路径,深入分析了适用这一测试的几个关键要素:(1)对产品需求最迫切的实际地区;(2)进入中国大陆市场需要遵守的法律法规;以及(3)外国竞争者试图进入中国市场的尝试以及进入市场的及时性。91
应用该测试时,最高人民法院总结道,本案涉及的相关地域市场为中国大陆,而非一审法院所认定的全球市场。92 这一结论基于三个重要事实:(1)中国大陆用户对于中国公司提供的即时通信服务需求很大(根据2010年艾瑞咨询的报告,该数据为97%);(2)在中国大陆提供这些服务的公司首先要满足相关行政规章规定和规章中的条件,包括获得政府的电信运营许可,达到最低资本要求(如果是外国公司),还需遵守特殊资本要求和公司传播要求;93以及(3)外国用户使用QQ基本上是为了同中国大陆的朋友和家人联络。94
之后,最高人民法院在判决中论证,一审法院在认定腾讯不具备市场支配地位时并不存在错误。95 尽管根据《反垄断法》第十九条,应当假定腾讯具备市场支配地位,因为腾讯在最高人民法院界定的相关市场内的市场份额达到了这一标准96;但最高人民法院并不打算在未适用第十八条评估市场进入壁垒之前作出这样的假设。97 奇虎在上诉中提出,一审法院未能对市场份额作出精确认定;最高法院对此强调,对经营者市场支配地位的评估应基于第十八条所列要素的全面衡量,这就使得市场份额的确定变成了非必要的步骤。98
与很多评论人士的推测不同,最高法院这一细致的分析并没有牺牲管理性规则的需求。99 《反垄断法》第十八条中所列举的特定要素,例如,市场进入壁垒(与一审中市场份额的计算相关),同时,也是民事诉讼原告在垄断案件及滥用市场支配地位案件中的举证责任的构成部分,之后才可以就此推断被告是否具备市场力量。100 尽管第十八条中所列的某些要素,例如,被告的技术能力或财力应该由被告在一审中提出,并承担初步举证责任,但针对市场力量,原告依然要承担最终的举证责任,即使在其他情况下,出于可管理性的目的存在第十九条所规定的推定假设。
最高人民法院运用了第十八条中的要素,并得出以下结论:(1)尽管最高人民法院认为,根据奇虎的专家证人就用户使用频率和用户人数所做的分析,在相关期限内,腾讯在相关产品和地域市场占有约80%的市场份额(2012年的数据约为90%),但在得出结论之前仍应审查市场进入壁垒和网络平台竞争等因素;101(2)目前市场上有过多的相似产品(例如,百度Hi,阿里旺旺、苹果iMessage或三星的ChatOn),因此,可见在相关产品和地域市场,准入壁垒较低,其他网络平台也相互竞争,因此,需要不断的创新102;(3)至于腾讯控制价格、产出或其他竞争要素的能力,最高人民法院认为相关市场的动态竞争本质以及涉案软件的免费性质表明,并不存在明确的控制,用户并未被某一软件“锁定”103(在论证缺乏用户“粘性”时,最高人民法院讨论了MSN在中国的兴衰);104 (4)虽然最高人民法院认为腾讯有相对强大的财力和技术能力,但腾讯的竞争者如百度、中国移动、阿里巴巴和微软亦是如此。105 最后,奇虎认为,腾讯强迫消费者在奇虎和腾讯之间进行选择的行为展示了腾讯的市场力量,最高人民法院认为腾讯的这一行为仅持续一天,在这期间内腾讯的竞争者获得了较高的市场份额,这一结果与腾讯具备市场支配地位的推论相悖。106
最高人民法院认为,“从原则上来讲”,根据《反垄断法》,由于其已认定腾讯不具备市场支配地位,因而,无需对其行为是否滥用了市场支配地位进行回应。107 但最高人民法院明确指出,越是在界定相关市场的边界或者界定经营者的市场支配地位特别困难的时候,越是要直接分析被诉滥用行为的合法性和竞争效果。108 在进行直接分析竞争效果之后,最高人民法院认定腾讯的行为并未给消费者带来负面影响,因为消费者可以转向其他产品,而且仅仅持续一天的腾讯的行为已经增加了相关市场的竞争,竞争各方市场份额此消彼长。腾讯的行为可被视为是对奇虎的不正当行为的“自力救济”,因而,并没有“明显”的反竞争性。109
最后,最高人民法院就腾讯的行为是否构成捆绑(不同产品)并因此违反《反垄断法》给出了结论。110 这一分析值得详细分析,因为,其体现了中国法院合理运用法律概念来认定事实的能力,不仅仅是要区分精华与糟粕,还应能被其他法院所理解并运用。
最高人民法院首先认定腾讯升级QQ的行为并不能被视为搭售,因为该行为并未明显缩小奇虎在被搭售产品市场上的市场份额——互联网安全软件——但也没有增加腾讯在搭售产品市场上的市场份额——即时通信软件。111法院还指出,搭售所需的力量并不明显,因为,如果用户不愿意升级QQ,可以选择卸载,而将即时通信软件与互联网安全软件捆绑是合理的,因为即时通信软件用户往往担心其所用软件的安全。112 最后,最高人民法院认定,一审法庭曾合理要求奇虎出具腾讯搭售行为造成负面影响的证据,但奇虎未能证明腾讯在搭售产品市场具备市场支配地位,因此,奇虎未能证明此种搭售行为存在反竞争效果。113
第五部分
2014QQ判决对于中国法治进程和反垄断法发展的重要性