外资并购境内上市公司的四重法律规制
编辑：反垄断反不正当竞争网 来源：冯江
一、反垄断审查
《中华人民共和国反垄断法》在第三十一条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”就是说，外国投资者并购中国境内企业，按照《中华人民共和国反垄断法》第四章经营者集中规定进行审查，即凡是符合该法第二十条、第二十一条规定的情形，均属于反垄断法申报、审查范围。只要外资企业在并购过程中实施了对境内企业的控制，就应当严格采用控制权标准将其纳入该法规制范围。
国家安全是从国家生存和发展的角度来审视面对的现实威胁和可预见的挑战，强调的是国家利益不受损害，《中华人民共和国反垄断法》第三十一条规定把国家安全审查上升到国家安全政策高度。《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中进行国家安全审查做出了更加细化的规定。
《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》将对外开放产业分为鼓励性产业、限制性产业和禁止性产业。规定外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。
依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。被并购境内企业原有的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。规定“中方控股”的，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51%以上。规定“中方相对控股”的，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。规定“限于合资、合作”的，则只允许中外合资经营、中外合作经营。
四、证券监管审查
中国证券监督管理委员会负责对证券的发行、上市与收购进行审核监督。根据《中华人民共和国证券法》第八十六条规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时，应当向中国证券监督管理委员会等作出书面报告，并通知该上市公司。因此，在中国，持有或共同持有上市公司发行股份达到5%，即被视为收购行为。该法第八十八条规定了强制邀约收购制度。
（一）四者相同点
1、反垄断审查、国家安全审查、外资准入审查与证券监管都对外资并购境内上市公司进行审查，依法保护国家安全、国内市场竞争、产业安全与证券规范，都是为了维护市场经济的高效运行和安全健康发展，最终目标是一致的。
2、反垄断审查、国家安全审查、外资准入审查与证券监管属于四种法律规范聚合，四者有机结合，互相联系，“一票否决制”，即四者中任一审查环节未通过，外资均不得并购。
（二）四者不同点
1、四者在审查机关、范围、法律和程序上均有差别，各自侧重点不同。反垄断审查侧重保护国内市场竞争机制和社会公共利益，国家安全审查侧重保护国防、科技和经济主权安全，外资准入审查侧重保护国内产业安全，证券监管侧重规范证券交易等。
2、政府分管权限不同。反垄断审查与证券监管主要是中央事权，即商务部负责反垄断审查，证券监管由中国证券监督管理委员会负责，外资准入审查部分权力下放，除了依照《外国投资者并购境内企业规定》达到向商务部与国家工商总局申报的外，一般属于各地方政府对口主管机关。国家安全审查由商务部和发改委牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。
3、国家安全审查优先。根据《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》第二条规定：“地方商务主管部门在按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等有关规定受理并购交易申请时，对于属于并购安全审查范围，但申请人未向商务部提出并购安全审查申请的，应暂停办理，并在5个工作日内书面要求申请人向商务部提交并购安全审查申请，同时将有关情况报商务部。”因此，外资并购涉及国家安全审查的，应当先进行外资并购的国家安全审查，若国家安全审查未通过，则禁止并购。若国家安全审查通过之后，才可以进行其它环节审查。
4、达到申报标准的，反垄断申报不得迟于外资准入申报。为保证外资准入行政决定的严肃性和权威性，防止行政复议和行政诉讼的发生，对于外资并购审批中，凡是符合经营者集中申报条件的，地方商务主管部门部门会提醒企业及时向商务部反垄断局申报，如有疑问会建议企业事前向商务部反垄断局申请商谈。在外资审批过程中发现企业已经进行经营者集中申报的，则暂缓审批，若反垄断审查未通过，则不予审批。若反垄断审查通过后，再进行外资准入审批。也就是说，达到申报标准的，最好先履行反垄断申报或者同时履行两项申报。
5、国家安全、反垄断与外资准入审查优先于证券监管。《上市公司收购管理办法》第四条规定：“上市公司的收购及相关股份权益变动活动不得危害国家安全和社会公共利益。上市公司的收购及相关股份权益变动活动涉及国家产业政策、行业准入、国有股份转让等事项，需要取得国家相关部门批准的，应当在取得批准后进行。外国投资者进行上市公司的收购及相关股份权益变动活动的，应当取得国家相关部门的批准，适用中国法律，服从中国的司法、仲裁管辖。”
